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只有三句話的人力資源外包協議也叫勞動合同嗎?

2012-12-22 | 瑞方人力

只有三句話的人力資源外包協議也叫勞動合同嗎?

一、典型案例
黃某在崗位外包公司工作了一年后離職。離職一個月后向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求崗位外包公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資共計4萬余元。
    開庭時，崗位外包公司拿出一份協議，該協議寫在一張A5大小的紙上。協議內容是：“名稱：崗位協議，甲方：某商貿公司，乙方：黃某。正文：1.黃某擔任業務員；2.月工資2500元加提成；3.本協議自雙方簽訂后生效。”協議下方有黃某的簽名、崗位外包公司的蓋章和簽訂日期。簽訂日期是在黃某入職后幾天。
    黃某看到這份協議非常生氣，聲稱自己根本沒有簽過這樣的協議。但他承認上面的簽名是真的，但那是從自己留在崗位外包公司的一個筆記本上撕下來的，自己當時在上面簽名只是表明所有權，根本就不是簽署什么協議。協議的內容是后來崗位外包公司自己加上去的。
    崗位外包公司則聲稱該協議是雙方協商簽訂的。協議的內容雖然崗位外包公司一方的人寫的，但是雙方協商好的，因此黃某才會在協議下面簽字。協議雖然比較簡單，但從協議的內容來看，仍然是一份勞動合同。
仲裁結果：
    武漢某區勞動爭議仲裁委員會最后作出裁決，認為該協議是關于雙方勞動關系的約定，雖然缺乏必備條款，但仍然是一份勞動合同。黃某主張這份協議是崗位外包公司自己偽造的，但沒有提供相應證據，又認可其簽字的真實性，故其主張不予采信。既然雙方已經簽訂勞動合同，那么崗位外包公司無需支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決

二、本案件適用相關法律條款
《勞動合同法》第十七條明確規定勞動合同應當具備九項條款。
三、案例點評
   通過這個案子，我們來了解一些勞動合同簽約的知識。
    1.打官司打的是證據，證據未必完全符合客觀事實。
   例如本案中，不排除崗位外包公司提交的勞動合同確有偽造之可能，但由于黃某無法證明這一點，仲裁委只能認定合同真實。
2.是否是勞動合同，是由合同（即協議）的內容以及雙方關系的實質來決定的，而不取決于協議的名稱。
   如果雙方是勞動關系，協議的內容是雙方關于勞動關系履行中的權利義務的約定，如工資、工作內容等，那么這就是一份勞動合同，即使協議的名稱叫“勞務協議”、“聘用協議”、“雇傭協議”、“崗位協議”或者其它名稱。反過來講，如果雙方不是勞動關系，例如已達退休年齡的員工與崗位外包公司簽訂一份正式的勞動合同，雙方的關系仍然只能是雇傭關系而非勞動關系。
    3.不完全具備《勞動合同法》第十七條規定的勞動合同必備條款，并不必然導致勞動合同無效。
    《勞動合同法》第十七條明確規定勞動合同應當具備九項條款，但如果合同中不具備全部九項內容，合同并非就因此無效。所缺乏的內容，雙方可以根據法律法規的規定履行或填補。例如工作時間和休息休假，國家有相應的法規規定。
     4．能夠確定合同雙方身份、工作崗位和工資的合同就可以算是是一份有效的勞動合同。
    目前實務中，要求還是比較寬松的。實務中司法人員的態度是，簽訂勞動合同雖然是《勞動合同法》的強制要求，但未簽訂勞動合同本身對外包人力資源的權益并沒有實質的損害，因此如果因為勞動合同條款有缺陷就判定為未簽訂勞動合同應支付雙倍工資，對崗位外包公司太過苛刻。如在本案中，崗位與工資是勞動關系中最重要的內容，對這兩項有約定，即認定為簽訂了勞動合同。但如果這兩項關系內容都沒有，如應屆畢業生找工作簽訂的三方協議，僅僅表明同意接收，則很難被當作勞動合同。另外，崗位外包公司雙方的信息要達到能夠確認當事人的程度。
    5.未在合同正文條款后簽字的勞動合同無效。
    根據通常人們的簽約習慣，合同都是條款在前，最后簽字和書寫日期，最后的簽字代表當事人愿意受以上條款約束。曾經有一個案例，外包人力資源在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫了自己的姓名、住址等信息，但合同最后卻沒有簽名。后來打起官司，法院判決為未簽訂勞動合同。合同前面填寫信息，頂多只能說明外包人力資源看過這個合同，但絕不能代表外包人力資源已簽字同意按該勞動合同履行義務。另外一個類似的案例是，崗位外包公司拿出一份合同，外包人力資源在合同尾部有簽字，但在簽字之后又增加了一些崗位外包公司一方人員手寫的關于工資的幾個條款。同樣的，在外包人力資源簽字之后的條款，如果外包人力資源不予認可，應該不發生法律效力。這些簽約規則不僅適用于勞動合同，也適用于其它普通民事合同。如果沒有這些簽約規則，我們將毫無交易安全可言。
   6.錄用通知書不是勞動合同。
    錄用通知書（即所謂的“OFFER”）是崗位外包公司一方單方面發出的通知，并非雙方認可的合同。即使外包人力資源有簽收，那也只能代表外包人力資源已經知道了通知的內容，而不代表外包人力資源同意受通知書上的條款約束。這就好象外包人力資源接到了崗位外包公司解除勞動合同的通知，不代表外包人力資源就同意解除勞動關系一樣。
四、操作提示
未簽訂勞動合同的雙倍工資，崗位外包公司會怎么抗辯？
    所謂仲裁與訴訟，通常是按照所謂“等腰三角形”的格局進行，即原被告（仲裁階段是申請人與被申請人兩方）各自主張，仲裁員或法官兼聽各方意見，居中裁判。那么，對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對崗位外包公司的抗辯，外包人力資源又該如何應對？

   崗位外包公司策略一：否認勞動關系。
    既然雙方不存在勞動關系，自然也就不存在應當簽訂勞動合同的問題。這其中又有下面三種情況：1.完全否認外包人力資源一方提供勞動；2.承認提供勞動或勞務，但否認雙方是勞動關系；3.承認勞動關系，但認為雙方屬于非全日制用工。
    外包人力資源對策，搜集能夠證明存在勞動關系的一切證據。
   崗位外包公司策略二：主張雙方已簽訂勞動合同。
    這其中又可能有幾種情況：1．崗位外包公司拿出勞動合同。包括極簡單的勞動合同；如前面所引的案例——只有三句話的協議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協議就會被當作勞動合同。2．簽訂了勞動合同，但只有一份，或者沒有給外包人力資源一份，都算是簽訂了勞動合同。3．如果崗位外包公司拿出了勞動合同，但外包人力資源發現勞動合同上的簽名是偽造的，那么外包人力資源可以申請鑒定。如果外包人力資源只是聲稱簽名系偽造，但不申請鑒定，則仲裁或法院會認定簽名真實，從而認定已經簽訂了勞動合同。4．崗位外包公司拿出外包人力資源的其它聲明，或者簽收的文件，說明雙方已經簽訂了勞動合同。如果該證明有外包人力資源認可或簽字，而且其內容表明雙方確實簽訂了勞動合同，則崗位外包公司主張雙方已經簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時崗位外包公司確實拿不出勞動合同。
   崗位外包公司策略三：縮短用工時間。
    雙倍工資計算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動合同之前。如果將入職時間盡量往后推，則雙倍工資的計算期間就可縮短直至于無。所以崗位外包公司會盡量將入職時間往后推遲。入職時間是要由崗位外包公司舉證的。如果崗位外包公司主張外包人力資源的入職時間比外包人力資源一方所主張的更靠后，那么用人單位應該拿出證據來，否則就應該按照外包人力資源所主張的時間來認定。
   崗位外包公司策略四：降低雙倍工資的計算基數。
     這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內的加班費是否要計入雙倍工資之內？《勞動合同法》條文是說“應當向外包人力資源每月支付二倍的工資”，但所謂“工資”，按理說是包括加班工資的。但目前的做法是：如果加班費已經發放，計算雙倍工資時也不再剔除。如果加班工資有拖欠，未發放，也不會支持外包人力資源主張將拖欠的加班費再計算雙倍。這無疑顯得有些矛盾，但實務中就是如此。
    不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。從崗位外包公司的角度，可以主張將原來發的工資里面所包含的加班費剔除。而從外包人力資源一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應該雙倍計算。兩方面的主張都有一定道理。
崗位外包公司策略五：時效抗辯。
    時效是指權利得到法律救濟的期限?！秳趧訝幾h調解仲裁法》規定，時效自知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。因而崗位外包公司以仲裁時效期間已過為由抗辯，在北京的某些城區是可能得到支持的。
    此時，外包人力資源應盡量找出時效期間中止、中斷的證據以抗辯。
（瑞方人力）

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